Las obras de propiedad intelectual son, por definición y hasta hoy, creadas por seres humanos, que, por fuerza, se erigen en sus titulares primigenios. Subsecuentemente, mediante la cesión de derechos, dicha titularidad puede acabar en otras manos que devendrán también titulares de derechos (sucesivos, no originarios). Será potestad justamente de su titular decidir si y cómo haya de explotarse la obra en cuestión. Quien quiera usar de ella tendrá, por tanto, que recabar su permiso.
Esto último puede no ser siempre fácil: hablamos de obras huérfanas cuando, según la ley, sus titulares de derechos no están identificados o, de estarlo, no están localizados a pesar de haberse efectuado una previa y diligente búsqueda.
No cualquier búsqueda vale, la ley exige que se consulten varios registros, públicos y privados, comenzando por el de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea y siguiendo, en el caso de obras cinematográficas, por el depósito legal, las asociaciones de productores, filmoteca o similares, referencia ISAN, entidades de gestión colectiva, títulos de crédito, otras asociaciones específicas y el Registro General de la Propiedad Intelectual. La búsqueda deberá ser acreditada por las propias entidades consultadas.
La ley prevé que las obras huérfanas, ya dadas al público, puedan ser usadas solo por centros educativos, museos, bibliotecas y hemerotecas accesibles al público, organismos públicos de radiodifusión, archivos, fonotecas y filmotecas, cuando se haga sin ánimo de lucro y para los fines que les sean propios.
Cuando concurran múltiples titulares de derechos sobre una misma obra, podrá predicarse su orfandad solo respecto a quienes reúnan las circunstancias de la definición. El uso de las obras huérfanas exige la mención de los titulares de derechos cuya identidad sea conocida. En todo caso, la orfandad cesará respecto a quienes puedan probar su titularidad tan pronto como lo hagan. Para estos supuestos estatuye la ley una compensación económica a posteriori.
¿Y los particulares? En principio solo podrán utilizar estas obras amparándose en alguno de los límites y excepciones que prevé la ley para el uso sin permiso de la propiedad intelectual ajena (como la cita para la enseñanza o la investigación, informaciones de actualidad, obras en vías públicas, etc., amén de su paso a dominio público). Lo cual es tanto como prohibir su uso con carácter general, pues tales límites y excepciones no distinguen entre obras huérfanas o filiadas.
En la práctica, empero, es común que los particulares interesados en emplear obras huérfanas no renuncien a su afán, pero se precavan evidenciando una búsqueda diligente similar a la mandada por la ley y, además, anuncien que así lo han hecho y que están bien dispuestos a pagar a quien pruebe su derecho para enmendar la situación. Estas admoniciones suelen hacerse de modo notorio en los títulos de crédito de las obras audiovisuales. La fórmula no está exenta de riesgos por cuanto no puede aducirse subsunción en las previsiones legales, pero es un proceder análogo que, al menos, acredita la buena fe del usuario y puede evitar responsabilidades acrecentadas.
