El término clearance, muy popularizado en el ámbito audiovisual en los últimos tiempos, pero desconocido en cuanto a su alcance real, es una importación derivada de la entrada de las plataformas americanas en el mercado audiovisual español. Literalmente, se podría traducir como despejar o liberar obstáculos. En la realidad, se trata de un proceso para intentar mitigar o reducir los riesgos legales en la actividad de producción y explotación de una obra audiovisual, ya sea una película o una serie.
Una obra audiovisual es una creación compleja, en la que convergen multitud de elementos que pueden infringir derechos de terceros en diversos ámbitos, como la propiedad intelectual, las marcas, los diseños, los derechos de imagen, el honor, la intimidad…
A través del proceso de clearance, con el asesoramiento legal correspondiente, se pretende identificar los diferentes componentes de una obra audiovisual que pueden suponer un uso de creaciones titularidad de terceros o de contenidos que pueden afectar a otros bienes jurídicamente protegidos. En ese proceso se determinaría la licitud de ese uso o de esos contenidos, fundamentalmente, por la aplicación de alguna de las excepciones previstas a tal efecto en la normativa aplicable; o la necesidad de obtener una autorización que legitime la creación y comercialización de la obra audiovisual.
Así, por ejemplo, con carácter general, el uso de una marca en el ámbito audiovisual estará tolerado si se trata de un uso incidental en unas determinadas condiciones que no implican una confusión en el público, ni un aprovechamiento indebido de la reputación de la marca. En cambio, en determinados usos de signos distintivos de terceros, puede ser necesario obtener una autorización del titular del derecho de marca.
Asimismo, es habitual que una película o una serie implique la aparición en escena de creaciones de terceros, especialmente como parte del atrezzo esencial para obtener esas ambientaciones cada vez más trabajadas y logradas. Estamos hablando de cuadros, esculturas, fotografías, libros, posters, videos, escenas, textos…, pero la genérica definición de obra protegible en la normativa de propiedad intelectual implica extender la lista a cualquier creación original. En este caso, será fundamental, en primer lugar, identificar al autor, a fin de determinar si los derechos sobre la obra en cuestión están todavía vigentes o si la obra se encuentra en el dominio público. En ese cómputo, hay que ser especialmente cuidadoso con la ampliación de plazos de vigencia derivada de la normativa previa al vigente Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, o de la aplicación de normativas y convenios internacionales vigentes con otros países. Además, habrá que analizar qué parte de la creación en cuestión se encuentra en dominio público o hasta dónde se extiende, ya que puede haber adaptaciones, arreglos o modificaciones posteriores que mantengan la protección. Si finalmente se determina que se trata de una obra protegida, habrá que localizar a los titulares que puedan otorgar dicha autorización de manera válida, lo cual exige en ocasiones una labor de investigación muy compleja.
Por otro lado, las diferencias entre los sistemas jurídicos que pueden resultar de aplicación en cada caso concreto pueden hacer aún más complicada la labor de clearance. Así, por ejemplo, en el sistema anglosajón o basado en el Common Law, se reconoce el concepto Fair Use, que establece limitaciones a la protección de los derechos de autor de forma más flexible que los ordenamientos jurídicos continentales y latinoamericanos, en los que las excepciones están claramente determinadas y tasadas, con una interpretación restrictiva. Por ello, es importante contar con un asesoramiento experto y especializado en este ámbito del derecho.
Igualmente, la creciente utilización de herramientas de inteligencia artificial en labores creativas exige estar atentos a cómo se usan en el proceso de creación audiovisual y bajo qué condiciones, con el fin de determinar si la obra audiovisual en la que se incluyan las creaciones resultantes goza de las suficientes garantías.
La labor de clearance se debería realizar desde la preproducción, permitiendo que el asesor jurídico pueda participar y dar su opinión sobre aspectos relevantes del proyecto desde un primer momento (por ejemplo, si está basado en hechos reales que deban analizarse o si hay alguna cuestión que se pueda considerar espinosa). Pero se deberá extender también durante la fase de producción, cuando se preparen todos los decorados y ambientaciones de la obra, en los que, como hemos avanzado, hay muchos elementos que pueden estar protegidos por derechos de terceros. En este proceso resulta fundamental permitir que los asesores de clearance accedan al guión a fin de que puedan dar sus notas y comentarios y avanzar posibles problemas. En ocasiones, un asesoramiento previo al rodaje, permite evitar riesgos que posteriormente son difíciles de solventar.
Se trata de una tarea ardua que requiere de una comunicación fluída de los departamentos de arte con los asesores legales encargados de esa labor y que en ocasiones necesita de la toma de decisiones con rapidez y de forma operativa. Además, es conveniente la intervención de un coordinador que pueda realizar con celeridad todas las gestiones pertinentes, dependiendo del tipo de producción y de sus condiciones concretas (elementos del guión, aspectos históricos, trama…).
El clearance es una tarea importante, porque defenderse de una reclamación o en un procedimiento judicial a posteriori puede ser más costoso que las medidas que se pueden tomar durante el proceso de producción. Especialmente, teniendo en cuenta el carácter internacional del negocio audiovisual, que puede implicar tener que afrontar demandas en territorios como Estados Unidos, en las que las costes son muy altos, o en otros Estados diferentes al nuestro, en los que las cuantificaciones de las indemnizaciones por daños y perjuicios pueden ser cuantiosas.
En la labor de clearance, en muchas ocasiones, no siempre se encontrará una decisión clara o una respuesta sin fisuras, sino que habrá cuestiones grises y aspectos a considerar en función del riesgo del cuestión, del contexto, del tipo de producción o del elemento protegido que requieren que el asesoramiento sea preciso, especializado y adaptado a las necesidades del proyecto.
Y por último, como en toda labor vinculada al derecho, habrá que documentar todas las actuaciones realizadas y las aprobaciones obtenidas en el proceso, con el fin poder acreditarlas posteriormente, si fuera necesario.
